Przetarg na roboty budowlane a kontrakt prywatny – najważniejsze różnice
W zamówieniach publicznych wchodzisz w przetarg, w którym zamawiający wydaje pieniądze publiczne. Prawo zamówień publicznych pilnuje tu przejrzystości i równego traktowania firm. Dlatego procedura jest bardziej formalna niż w umowach z podmiotami prywatnymi. Zyskujesz stabilnego kontrahenta, ale co do zasady tracisz swobodę negocjacji „na bieżąco”.
W robotach budowlanych ta różnica boli podwójnie, bo zakres i ryzyka techniczne rzadko są zero-jedynkowe. Jeśli dokumentacja zostawia niejasność, to nie rozwiążesz jej później jednym aneksem „bo tak wyszło na budowie”. Zwykle musisz przewidzieć problem wcześniej albo umieć go udokumentować i przeprowadzić w ramach zasad zmiany umowy.
Chcesz na bieżąco śledzić tematy ważne dla branży budowlanej i firm budowlanych? Zapraszamy na nasz kanał na YouTube „Kancelaria Prawa Budowlanego”.
Jak czytać dokumentację przetargową w robotach budowlanych?
Dokumentacja przetargowa nie mówi wyłącznie, co masz zbudować. Ona ustawia też zasady gry. Zamawiający określa w niej, jak będzie weryfikował postęp robót i kiedy uzna je za wykonane. Wskazuje też, jakie dokumenty masz dostarczyć przy odbiorach oraz za co naliczy kary. W praktyce to twoja mapa ryzyka i kosztów. Jeśli potraktujesz ją jako „zwykły papierek, w którym nic nie ma”, szybko możesz stracić zysk. Stracisz go na pracach, których nie ująłeś w cenie. Stracisz też na karach za terminy i formalności, o których dowiesz się dopiero w trakcie budowy.
Czytaj dokumentację tak, jakbyś jutro miał wejść na plac budowy. Najpierw sprawdź, co dokładnie wchodzi w zakres robót, a potem sprawdź, jak zamawiający będzie ten zakres rozliczał i odbierał. Szukaj miejsc, w których łatwo o nieporozumienie. Chodzi na przykład o różnice między projektem, przedmiarem i specyfikacjami oraz o niejasne opisy. Zwróć też uwagę na wymagania dotyczące badań, geodezji, organizacji ruchu czy dokumentacji powykonawczej. W robotach budowlanych to właśnie ta otoczka często zjada zysk, bo łatwo ją przeoczyć. Nie są wcale rzadkie sytuacje, w których wykonawca policzył odtworzenie nawierzchni jak prostą warstwę asfaltu. A po podpisaniu umowy okazuje się, że zamawiający wymaga dodatkowo np. oznakowania i wszystkich uzgodnień. Efekt? Prace trzeba wykonać, a pieniędzy w cenie zabrakło. A że w sprawie zapewne był ryczałt, to dobrze wiesz, z czym to się wiąże… A jeśli nie, przeczytaj artykuł pod tym linkiem.
Opis przedmiotu zamówienia: projekt, przedmiar i specyfikacje
W robotach budowlanych kluczowy jest opis przedmiotu zamówienia: projekt, przedmiar, specyfikacje, a przy formule „projektuj i buduj” także program funkcjonalno-użytkowy. Ten ostatni opisuje, jaki efekt masz osiągnąć i jakie parametry spełnić. Nie zawsze jednak prowadzi cię za rękę krok po kroku, więc ryzyko niedopowiedzeń rośnie. To właśnie z tych dokumentów wynika, co zamawiający uzna za wykonanie prawidłowe i odbieralne, a więc kiedy realnie dostaniesz pieniądze. Zawsze zadaj sobie pytanie: czy na podstawie materiałów dostarczonych przez zamawiającego potrafisz policzyć cenę i zaplanować technologię bez zgadywania? A potem: czy potrafisz obronić tę kalkulację w razie sporu?
Jeśli masz wątpliwości, to jest to pierwszy moment, w którym powinna zapalić się żarówka z napisem „uwaga – potencjalny problem”. W takiej sytuacji nie zwlekaj – zapytaj zamawiającego przed złożeniem oferty. Później wszelkie zmiany zwykle mają mocno ograniczone pole manewru, co nie znaczy, że nie można ich dokonywać! Wbrew pozoru zamawiający mogą bardzo przychylnie rozpatrzyć takie pytanie. Dla nich to też jest pierwszy sygnał, że dokumenty, które udostępnili, być może nie są wcale takie jednoznaczne…
Pytania do zamawiającego w przetargu – kiedy i po co je zadawać?
Jak to mówią – kto pyta, nie błądzi. I ta maksyma powinna Ci przyświecać za każdym razem, gdy czytasz dokumenty zamówienia. Pamiętaj, nie ma głupich pytań. Są tylko głupie odpowiedzi. Będąc wykonawcą, masz w swojej dłoni narzędzie, które może skutecznie wpłynąć na zamawiającego. Dzięki pytaniu zmieni on dokumentację projektową, poluźni warunki udziału w postępowaniu albo ograniczy Twoje ryzyko umowne.
Pamiętaj też, że jak zadasz pytanie odpowiednio wcześniej, to zamawiający będzie musiał odpowiedzieć. I to w ściśle określonym terminie, a jeśli to się nie stanie, to będzie musiał przesunąć termin składania ofert. To ważne, bo w praktyce nie pytasz „dla siebie”. Zamawiający publikuje treść pytań i odpowiedzi na stronie postępowania, bez ujawniania, kto pytał. Dzięki temu wszyscy uczestnicy przetargu mają identyczny dostęp do informacji. Ale uwaga! Jeżeli zadasz pytanie zbyt późno, to zamawiający nie będzie miał obowiązku udzielania Ci odpowiedzi. Może to zrobić, ale nie musi.
Z zadawaniem pytań i udzielaniem odpowiedzi związana jest jedna bardzo ważna rzecz. Wyjaśnienia (i modyfikacje dokumentów) przetargu wiążą strony, a wykonawcy muszą je brać pod uwagę przy przygotowaniu oferty. Tak więc przed złożeniem oferty pamiętaj, żeby zapoznać się z wszystkimi dotychczas udzielonymi odpowiedziami. Wbrew pozoru może być tam ukrytych kilka interesujących faktów.
Jakie korzyści dają pytania zadane na czas?
Korzyści z zadawania pytań chyba nie muszę Ci przedstawiać. Wczesne pytania pomagają doprecyzować zakres robót i wyłapać miejsca, w których wymagania są nieokreślone. Ograniczają też ryzyko, że wejdziesz w kontrakt z błędnym założeniem co do tego, co naprawdę ma zostać wykonane. A to bezpośrednio przekłada się na pieniądze.
Nigdy nie miej wątpliwości co do potrzeby zadawania pytań dot. dokumentacji projektowej. To dotyczy Twojej ceny i odpowiedzialności. Pytaj wprost o granice zakresu: czy wchodzą prace przygotowawcze, zabezpieczenia terenu, odtworzenia, próby i rozruchy, prace porządkowe oraz wymagane badania. Gdy dokumentacja używa skrótów myślowych, a ty nie wiesz, czy coś jest w twojej cenie, potraktuj to jako nieokreślone. Poproś wtedy o doprecyzowanie.
Najczęstszy skutek braku pytań to niedoszacowanie. Nie dlatego, że źle liczysz materiały. Dlatego, że przyjmujesz własną interpretację niejasnych zapisów jako „oczywistą”, a zamawiający rozumie je inaczej. Potem próbujesz to odkręcić w trakcie robót, ale w zamówieniach publicznych dokumenty przetargu mają wiążący charakter, więc powstaje spór. Kolejnym skutkiem, równie nieprzyjemnym, jest odrzucenie oferty. Jeśli źle zrozumiesz wymaganie techniczne albo formalne i złożysz ofertę niezgodną z dokumentami przetargu, zamawiający może ją odrzucić. Może tak się stać, nawet gdy różnica wydaje ci się „kosmetyczna”.
Błędy w ofercie przetargowej, które kosztują najwięcej
Wykonawcy najczęściej tracą kontrakty przez dwie rzeczy: formalne potknięcia i zbyt optymistyczną cenę. Badania z rynku robót budowlanych pokazują, że formalizm postępowań i niejasności w dokumentacji to realny problem. Przekładają się one na kłopoty już przy składaniu ofert oraz w trakcie realizacji umów.
Niestety zamówienia publiczne „cieszą się” renomą przesadnego formalizmu. I rzeczywiście coś w tym jest, zresztą sami zamawiający skutecznie zadbali o to, żeby przyszyć zamówieniom taką łatkę. Ale taka jest rzeczywistość i musisz się do niej dostosować, bowiem błędy formalne są jedną z najczęstszych przyczyn odrzucenia oferty. Możesz mieć najlepsze referencje, posiadać duże doświadczenie, ale to nie uchroni Cię przed formalną weryfikacją oferty. Jeżeli tutaj pojawią się uchybienia, nikt nie będzie zainteresowany merytoryką.
Podpis elektroniczny w ofercie przetargowej
Pamiętaj przede wszystkim o podpisie. Nie wystarczy samo wysłanie plików – oferta musi mieć właściwy podpis elektroniczny. Ten podpis musi też znaleźć się na właściwym pliku, czyli na samej ofercie lub w paczce dokumentów. W zależności od procedury możesz korzystać z różnych podpisów, ale osobiście namawiałbym Ciebie do posiadania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. On jest respektowany w każdym trybie i przy okazji będziesz mógł go wykorzystać poza „zamówieniami”, przede wszystkim na rynku prywatnym.
Brakujące załączniki do oferty w zamówieniach publicznych
Podpis to nie wszystko. Drugi częsty problem to brak załączników, które zamawiający uznał za obowiązkowe. W jednym z rozstrzygnięć KIO spór dotyczył tego, czy brak wymaganej kalkulacji dołączanej do oferty może eliminować wykonawcę. W praktyce widać tu najważniejszą lekcję. Chodzi o sytuacje, gdy zamawiający każe złożyć konkretny dokument wraz z ofertą i wiąże go z oceną lub weryfikacją ceny. Taki dokument potraktuj jako niezbędny w postępowaniu.
Rażąco niska cena w przetargu na roboty budowlane
Drugi typ problemu zaczyna się od ceny. Jeżeli cena wygląda na nierealną w porównaniu do cen rynkowych lub do innych ofert, zamawiający może poprosić Ciebie o wyjaśnienia. Termin na odpowiedź bywa krótki i wynika z treści wezwania. Nie licz na to, że „dopiero wtedy” spokojnie zrobisz kalkulację od zera. W praktyce musisz szybko zebrać dane, uporządkować je i pokazać spójną logikę kosztów. Pamiętaj, że nie bronią cię ogólne zapewnienia w stylu „mamy doświadczenie” albo „mamy własny sprzęt”. Taka narracja się nie obroni – pokaż dowody. Istotne znaczenie mają materiały potwierdzające twoje wyliczenia. Same wyjaśnienia wykonawcy często pozostają „subiektywne”. Zamawiający bez dokumentów nie jest w stanie uczciwie ocenić, czy wskazywane przyczyny obniżenia ceny naprawdę istnieją.
Jak bronić się przed zarzutem rażąco niskiej ceny?
W praktyce obronę ceny budujesz na tym, co już masz lub co możesz szybko zebrać. Chodzi o oferty od dostawców i podwykonawców, kalkulacje robocizny i sprzętu, dane o stawkach oraz koszty transportu i logistyki. Pokaż też, które elementy organizacji robót policzyłeś i z czego wynikają. Jeżeli powołujesz się na „szczególnie korzystne warunki”, musisz je udowodnić, a nie tylko nazwać. Musisz to pokazać na liczbach.
Skutki zaniżonej ceny w zamówieniach publicznych
Pamiętaj, że zaniżona cena „żeby wygrać” często kończy się źle. Bo nawet jeżeli uda Ci się uniknąć odrzucenia oferty, to jest jeszcze etap realizacji umowy. I tam będziesz balansować na granicy rentowności. Ten problem prędzej czy później do Ciebie wróci. Nie ma się zresztą co dziwić, skoro w przetargach często cena jest jedynym kryterium oceny ofert, a każdy chce wygrać. Wtedy będziesz mieć bardzo ograniczone możliwości, żeby żądać zwiększenia wynagrodzenia.
Musisz pamiętać, że w robotach budowlanych najczęściej niedoszacowuje się nie „betonu”. Chodzi raczej o rzeczy dookoła: organizację ruchu, zabezpieczenia BHP, badania, geodezję, wywozy, uzgodnienia, rozruchy i dokumentację powykonawczą. I pamiętaj o konsekwencjach ryczałtu w kontrakcie!
Umowa o roboty budowlane w zamówieniach publicznych – kary umowne i odpowiedzialność
Musisz pamiętać, że zamawiający, ogłaszając przetarg, musi opublikować projekt umowy (załączyć do SWZ). Umowa to element dokumentacji. Zero tajemnic – pełna klarowność. W praktyce oznacza to jedno: warunki kontraktu poznajesz przed złożeniem oferty i to na ich podstawie kalkulujesz cenę oraz ryzyko. Po wyborze oferty nie ma już przestrzeni na negocjacje najważniejszych zapisów. Najczęściej podpisujesz umowę dokładnie w takim kształcie, jaki widziałeś na etapie przetargu. I to jest dokument, o którym musisz pamiętać, kiedy składasz ofertę. Jest to o tyle ważne, że umowa może zawierać inne wymogi zamawiającego, które również będą cenotwórcze. Co więcej, w dokumentacji projektowej nie musi być o nich żadnej wzmianki!
Dlatego traktuj projekt umowy tak samo poważnie jak resztę dokumentacji projektowej. To z niej wynika, kiedy zamawiający uzna roboty za wykonane i kiedy zapłaci wynagrodzenie. Wynika z niej też, w jakich sytuacjach naliczy kary i jakie obowiązki formalne będą ciążyć na tobie w trakcie realizacji.
Jak oszacować karę umowną przed podpisaniem umowy?
Analizując umowę, pamiętaj przeprowadzić symulację naliczenia kary umownej. Najzwyczajniej w świecie oblicz to sam. Sprawdź, ile przy proponowanym przez Ciebie wynagrodzeniu będzie wynosiła dzienna stawka kary umownej za zwłokę w zrealizowaniu umowy. Dlaczego? Bo nagminnie występują sytuacje, w których zamawiający tego nie robią. Mają oni świadomość realnych kosztów inwestycji, ponieważ jeszcze przed ogłoszeniem przetargu szacują jej wartość. W efekcie nawet niewielkie opóźnienia mogą prowadzić do naliczenia wysokiej kary. Nie ma co ukrywać, że inwestycje budowlane są skomplikowanym procesem i naturalnym jest, że coś może się przedłużyć. Ale nie powinno to usprawiedliwiać nakładania horrendalnych kar umownych, które „zjadają” cały zysk przewidziany w kontrakcie.
Art. 433 ustawy Pzp – ochrona wykonawcy przed nieuczciwymi zapisami
Pamiętaj również, że przepisy ustawy Pzp zawierają mechanizmy, które mają Cię chronić. Chodzi o art. 433, który wskazuje, czego w umowie być nie może. I tak na przykład w pkt. 3 tego artykułu przewidziano, że nie można przerzucić na Ciebie odpowiedzialności za okoliczności. Chodzi o okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Patrząc z Twojej perspektywy jako wykonawcy robót budowlanych, nie możesz np. ponosić odpowiedzialności za dokumentację projektową. Nie dotyczy to dokumentacji, którą przedkłada Ci zamawiający w procedurze „wybuduj”. Nie możesz ponosić odpowiedzialności za plac budowy, który jest Ci przekazywany. To wszystko to jest obowiązek zamawiającego. Problem w tym, że zamawiający często wbrew temu przepisowi przerzucają odpowiedzialność na wykonawców. Robią to, mając świadomość powyższej regulacji i skutków jej naruszenia.
Niestety, gdy upłynie termin składania ofert, cała dokumentacja (w tym umowa) się „uprawomacnia”. Nie można jej, ot tak, zmienić. A zatem jak wygrasz przetarg, to będziesz musiał podpisać umowę właśnie z takim zapisem. I to są podwaliny pod przyszły spór, bo nawet jeśli przedstawisz racjonalne argumenty, to druga strona niekoniecznie musi je uznać. Albo stwierdzi, że „jak jest w umowie, to tak musi być”. Albo powie, że ma obowiązek przestrzegania zasad gospodarowania środkami publicznymi i nic nie może zrobić. Często zresztą wolą przegrać w sądzie, niż narazić się na zarzut niegospodarności.
Nie ma co ukrywać, że na etapie postępowania przetargowego projekt umowy odgrywa istotną rolę. Co do jej treści również możesz zadawać pytania. Jedno dobrze postawione pytanie potrafi zmienić zapis umowy lub przynajmniej wyjaśnić, jak zamawiający będzie go interpretował. W zamówieniach publicznych oferta to w praktyce zgoda na wszystkie warunki umowy. Jeżeli nie uwzględnisz ich w kalkulacji, ryzyko nie zniknie po podpisaniu kontraktu. Zostanie z tobą przez cały okres realizacji. Najczęściej ujawni się wtedy, gdy pojawią się pierwsze opóźnienia, problemy z odbiorami albo spory o zakres robót.
Podsumowanie
To, o czym przeczytałeś, nie jest zbiorem „dobrych praktyk”. To element wymogów, które realnie decydują o Twojej ofercie i rentowności kontraktu. Jest to fragment wymagań, o których musisz pamiętać. Analiza dokumentacji, zadawanie pytań, dopilnowanie formalności, obrona ceny i dokładne sprawdzenie projektu umowy to nie dodatki do przetargu. To część procesu, na który każdy wykonawca powinien świadomie zwracać uwagę, jeśli chce uniknąć sporów, kar i pracy poniżej kosztów.
Dobra wiadomość jest taka, że większość ryzyka można ograniczyć na etapie przygotowania oferty. Jedno pytanie do zamawiającego, czas poświęcony na symulację kar albo dodatkowe sprawdzenie załączników często oszczędzają miesiące problemów w trakcie realizacji.
A jeśli masz wątpliwości? Nie musisz wszystkiego rozwiązywać sam. Zamówienia publiczne są formalne i wymagające. Ale od tego są specjaliści, żeby pomóc ci przejść przez trudniejsze kwestie, sprawdzić dokumenty albo ocenić ryzyko przed złożeniem oferty. W razie potrzeby zawsze możesz skontaktować się z kancelarią i skonsultować problem!
0 komentarzy